Q&A met experts van Actualiteitenochtend

Dinsdag 18 mei 2021 vond de eerste online Actualiteitenochtend plaats. Vier experts, Michiel Vergouwen, David Lagarrigue, Marcel Reijmers en Charlotte Meindersma, schenen toen hun licht op actuele onderwerpen voor de flexbranche.

Tijdens de sessies was er geen tijd om live alle vragen te beantwoorden die het publiek had voor de experts. Deze vragen mét de antwoorden, vind je hieronder.

Vragen voor Michiel Vergouwen

Deze vragen zijn gesteld aan en worden beantwoord door jurist Michiel Vergouwen.

Is er al rechtspraak uitzenden (7:690) of payrollen (7:692)? Payrollen is wellicht het nieuwe contracting naar inleners niet vallende onder een CAO en dus zo de CAO voor uitzendkrachten te ontlopen.

“Dat is een denkfout. In de wet is geregeld op 1 januari 2020 dat payrollers niet meer vallen onder de ABU-cao, maar wel vallen onder een wettelijk regime in artikel 8a in de WAADI. Die schrijft voor dat alles wat mensen krijgen die onder de opdrachtgever werken, ook aan de payroller moeten worden betaald. Sterker nog, de inlenersbeloning voor payrollers is nog uitgebreider dan die voor uitzendkrachten. Je kunt dan weliswaar de ABU-cao vermijden, maar de wet schrijft voor dat je aan hen meer moet betalen dan aan uitzendkrachten. Payrollen is dus duurder geworden door de WAB, toen er een toevoeging is gekomen aan artikel 8 WAADI.”

Op dit moment worden vanuit de ABU en NBBU zzp-overeenkomsten en bemiddelingsovereenkomsten beschikbaar gesteld. Hoe kijkt Michiel hier tegen aan?

“Dat is prima. Er zijn een aantal recente gevallen waarbij ernstige twijfels bestaan of de zzp’ers wel echt zelfstandigen zijn en of er niet gewoon wordt bezuinigd op de factor arbeid. Dat is iets anders dan de toegestane vorm van bemiddeling van reguliere zzp’ers, zoals de leden van de NBBU en ABU dat doen. De contractvorm op zichzelf is dus prima.”

Je zei dat organisaties maar beter weg kunnen blijven van contracting. Denk je dat dit ooit helemaal verdwijnt?

“Nee, ik denk dat de traditionele vormen van contracting zo blijft, want daar is in principe niets mis mee. Maar ik denk dat constructies waarbij wordt bezuinigd op de factor arbeid via contracting bestreden blijven worden, bijvoorbeeld door de SNCU of Inspectie SZW, zodat het geen aantrekkelijk verdienmodel meer is. Dat is het voor uitzendbureaus vaak al niet, omdat je hiermee beknibbelt op je andere vormen van dienstverlening. Ik denk wel dat de langste tijd voor contracting geweest is, maar het zal nooit helemaal verdwijnen.”

Wanneer zou contracting wel een goede keus zijn?

“Als je geen uitzendbureau bent, maar werkt zoals bijvoorbeeld een aannemer dat doet – puur resultaatgericht -, dan is er niets aan de hand. Als jouw team bijvoorbeeld gespecialiseerd is in elektra en jullie helpen daar een half jaar bij, is dat een geoorloofde vorm van contracting. Jij bent dan de eindverantwoordelijke voor het product, de opdrachtgever wacht af.”

Aangezien er momenteel best wat zaken lopen rond zzp-constructies: verwacht je strengere wetgeving als het gaat om schijnzelfstandigheid?

“Ja, dat verwacht ik wel. Ik denk wel dat het een lange adem heeft. Het lijkt politiek verschrikkelijk lastig om een heldere definitie te krijgen, maar meerdere partijen hebben duidelijk in het partijprogramma gezet dat ze een duidelijkere definiëring willen hebben van zzp. Ook zijn veel vóór een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers en dat ‘vast’ de norm wordt. Ik denk dat het steeds meer gereguleerd wordt, zoals je dat ziet in Californië, Spanje, de EU. Zelf vind ik dat de lijn die is uitgeschreven in de zaak Deliveroo, met hun holistische benadering, de zuiverste manier is om dat te doen.”

Vragen voor David Lagarrigue

Onderstaande vragen worden beantwoord door jurist David Lagarrigue.

Na die 12 maanden oproepcontract, moet je een aanbod doen met gemiddelde arbeidsomvang, voor welke termijn is dat?

“Binnen twee maanden nadat de 12 maanden voorbij zijn, dat is dus voor het aflopen van de 14^e maand, moet de nieuwe arbeidsomvang in kunnen gaan. Dan heeft de werknemer nog een maand de tijd het aanbod te accepteren.”

Wij hanteren fase 1,2 contracten volgens de NBBU-cao zonder uitzendbeding met uitsluiting loondoorbetaling. Is hier dan ook sprake van oproepovereenkomsten?

“Ja, absoluut. Op het moment dat er uitsluiting van loonbetaling is, is er per definitie een oproepovereenkomst. Dan zijn dus ook alle bijkomende verplichtingen aan de orde.”

Hoe groot is dan de loonvordering als het voorstel na 12 maanden te laat of niet is gedaan?

“Een voorbeeld: iemand met een oproepcontract heeft een jaar lang 40 uur gewerkt. Er wordt vervolgens geen voorstel gedaan en de werknemer werkt niet meer. De 40 uur die je had moeten aanbieden, is dan ook gelijk de loonvordering. Dit loopt door tot het contract afloopt. Iemand met een oproepcontract voor onbepaalde tijd die niet meer wordt opgeroepen, kan daardoor vijf jaar lang de loonvordering claimen. Na vijf jaar verjaart dit. In het slechtste geval kan je voor vijf jaar de volledige arbeidstijd kwijt zijn. Of dat veel gebeurt in de praktijk is nog maar de vraag: er is nog weinig rechtspraak over. Het is immers ook pas vanaf januari 2020 ingegaan, dus er is nog niet veel mee gebeurd. Ik denk wel, als zo’n situatie aan de orde is, dat de rechter dit vanuit redelijkheid benadert.”

Wat is de consequentie als de kracht niet binnen 1 maand beslist?

“Dan is het een weigering, zo zou ik het uitleggen. Accepteer je het aanbod niet na een maand, dan komt het voorstel te vervallen. Maar het is van groot belang om de aanbiedingsbrief goed op te stellen. Als advocaat vind ik het namelijk belangrijk dat er geen losse eindjes zijn. Je doet een voorstel, dus je wilt weten of het akkoord is of niet. Zorg dus dat je zowel voor acceptatie als voor weigering schriftelijk bewijs hebt. Mailtjes, whatsapp… als je het maar kan tonen. Je kan bijvoorbeeld ook in de aanbiedingsbrief iets in zetten als: ‘Hebben we na een maand niets van je gehoord, dan gaan we ervan uit dat je het voorstel geweigerd hebt’. Doet de werknemer het niet zelf, dan kan je het als werkgever ook bevestigen. Maar het liefst heb je natuurlijk een concrete bevestiging, dan kan er geen onduidelijkheid meer over bestaan.”

Wanneer een medewerker gelijktijdig meerdere oproepovereenkomsten bij hetzelfde uitzendbureau heeft, geldt dat je per oproepovereenkomst een aanbieding moet doen of moet je een aanbieding over de uren van alle oproepovereenkomsten doen?

“Het verbaast me dat er meerdere gelijktijdige oproepovereenkomsten zijn. Dat is eigenlijk iets wat je niet wilt. In een oproepovereenkomst heb je een bepaalde bandbreedte, dus je hoeft het niet over verschillende overeenkomsten te verdelen. Door het op deze wijze te doen, maak je het heel erg complex naar mijn mening. Alles wat je doet, kan zo op een vervelende manier worden uitgelegd.”

Als aanvulling op de vorige vraag: is het überhaupt mogelijk dat medewerkers gelijktijdig meerdere oproepovereenkomsten bij hetzelfde uitzendbureau hebben?

“Dat kan, maar het is gewoon niet handig. Ik zou daar weg van proberen te blijven. Zeker als het er meer dan twee worden. Deze situatie zou voor kunnen komen als er per verschillende inlener een andere overeenkomst worden gemaakt. Ik zou het oplossen door een oproepovereenkomst te maken, met een aparte uitzendbevestiging voor iedere inlener waar de kracht tewerk wordt gesteld. Je kunt zo alsnog aparte afspraken hebben per inlener, zoals verschillende lonen.”

Wat als de oproepen volgens een schema gaan van elke dag 2 uur?

“Dan zit je sowieso met minimaal 3 uur werk per oproep. Dat is niet handig. Als je een vast schema hebt als dit, zou ik er geen oproepovereenkomst van maken, maar een overeenkomst van 10 uur per week. Je hebt namelijk een vast werkaanbod. Hiermee voorkom je het gedoe dat komt kijken bij oproepen. Als er dan een keer een dienst van 5 uur voorkomt, kan je dat scharen onder overwerk. Dat is geen probleem. Tenzij dit overwerk te structureel wordt, zou het gezien kunnen worden als een soort oproepovereenkomst.”

Per 4 weken en een aangifte bij de Belastingdienst zorgt voor niet accepteren aangifte…. software van diverse partijen?

“Er zijn verschillende verloningstermijnen: iedere week, per 4 weken of per maand. In de praktijk komt in de flexbranche per week of per vier weken het vaakst voor.”

Mag je ook een aanbod doen in de vorm van een jaaruren systematiek?

“Die is lastig. Ik ga het makkelijk proberen te beantwoorden. De ABU en NBBU zeggen namelijk van niet. De reden daarvoor is dat in de cao voor uitzendkrachten geen mogelijkheid is opgenomen voor een jaaruren-systeem. De lastigheid zit hem in de situatie waarin de inlener volgens hun cao wel gebruik mag maken van een jaarurensysteem. Naar mijn mening geldt dan gelijke beloning voor gelijk werk, en zou de uitzendkracht dat ook moeten kunnen. Maar de ABU en NBBU vinden dat dit niet kan, en aangezien de uitzendkracht onder de uitzend-cao valt, kan je hier geen gebruik van maken.”

Als de oproep komt te vervallen en de alternatieve oproep heeft dezelfde tijd, alleen is die bij een andere inlener, is er dan ook sprake van een nieuwe oproep?

“Dat vind ik een hele goede vraag. Ik vind het goed te beargumenteren dat je dan niet twee keer die oproep hoeft te betalen. Zeker als het gaat om dezelfde tijden en de werkgever het vervoer regelt zodat de oproepkracht er geen omkijken meer naar heeft. Maar het is een beetje hoe je het uitlegt. Je kan zeggen: ik roep je op voor die tijden om te werken of je kan zeggen: ik roep je op om te werken bij A, maar het wordt uiteindelijk B. In het tweede geval zou je dan kunnen zeggen dat er sprake is van een tweede oproep. Maar ik vind het echt goed verdedigbaar als het dezelfde werktijden zijn en de werknemer er geen last van heeft. Niet dat de reistijd opeens drie uur is bijvoorbeeld.”

Op het moment dat er een relatief lage urenomvang per 4 weken wordt afgesproken, maar de werknemer structureel meer werkt. Hoe ga je dan om met verloning in geval van ziekte en verlof? Ben je verplicht, indien de urenomvang al is behaald, een feestdag niet verwerkt uit te betalen?

“Ten eerste kun je een lage arbeidsomvang hebben, waardoor het op papier geen oproepovereenkomst is. Maar als er structureel en in grote mate wordt overgewerkt, kan het zijn dat de rechter alsnog zegt dat het in praktijk gewoon een oproepovereenkomst is. Dat is een reëel risico. Ten tweede kan je ook te maken hebben met het vermoeden van arbeidsomvang. Stel je hebt een arbeidsomvang waarbij iemand drie maanden lang 40 uur per week werkt en die wordt ziek, kan die zich beroepen op het vermoeden van arbeidsomvang. Dan wordt gekeken naar de gemiddelde arbeidsomvang van de afgelopen drie maanden en is de conclusie dat er sprake is van een contract van 40 uur. Je kan als werkgever tegenbewijs geven, als jij vindt dat die drie maanden niet representatief zijn. Een feestdag wordt dan dus gewoon uitbetaald als op die dag normaliter wordt gewerkt in die afgelopen 3 maanden.”

Wat maakt een goed personeelsdossier goedkoper?

“Op het moment dat je een goed dossier hebt, maak je eventuele onderhandelingen om tot een exit te komen of procedures bij de rechter goedkoper. Bij onderhandelingen kun je er sneller vanaf zijn en hoef je minder hoge ontslagvergoeding te betalen en bij de rechter krijg je ontslag zo sneller voor elkaar. Je kan bijvoorbeeld voorkomen dat er nog 50 procent die bovenop de transitievergoeding kan komen, wanneer je gebruik maakt van de cumulatiegrond. Bij een goed dossier komt die 50 procent er niet bij.

Wat is een goed dossier?

“Een goed dossier bestaat uit de driestapsraket, zoals ik die liet zien in de presentatie. Je moet al een soort basisdossier hebben waarin staat dat het niet goed gaat, bijvoorbeeld met functioneringsverslagen. Vervolgens moet je de werknemer de kans geven om zich te verbeteren. Dat kan vaak door een brief te sturen waarin je aangeeft dat dit de laatste kans is voor deze werknemer om te verbeteren, anders ligt ‘ie eruit. Je moet diegene hier een redelijke tijd voor geven met een concreet traject. Bijvoorbeeld dat je de komende drie maanden tweewekelijks met deze werknemer gaat zitten om hem of haar te beoordelen op commerciële activiteiten. Na die drie maanden moet er een aanzienlijke verbetering zijn. Is dat niet het geval? Dan houdt het op. Hoe lang deze termijn moet zijn, is afhankelijk van hoe lang de werknemer in dienst is. Bij een dienstverband van een jaar, is een traject van 6 weken redelijk. Wanneer de werknemer 20 jaar in dienst is, waar nul dossier over is, maar waar je wel vanaf wil, moet je minimaal 4 maanden geven. Het hangt wel af van de omstandigheden.

Het gebeurt vaak dat de werknemer zelf niet vindt dat hij of zij moet verbeteren. Maar uiteindelijk bepaalt de werkgever. Als de werknemer niet mee wilt werken aan een verbeteringstraject, kan je dat zien als een vorm van werkweigering. Het aspect of de vaardigheid de werknemer zich op moet verbeteren, moet natuurlijk wel passen bij de functie. Het moet redelijk zijn. Je kan niet als schoonmaker worden aangenomen en uiteindelijk worden beoordeeld alsof je commercieel manager bent.”

In welke mate leg je disfunctioneren vast? Hoe specifiek maak je het (met voorbeelden bijvoorbeeld of juist niet)?

“Ik zeg altijd: meer voorbeelden, hoe beter. Ik kom in beoordelingsverslagen of brieven vaak tegen dat het te algemeen wordt gehouden. Dan zie ik iets in de trant van: “We hebben afgelopen week alweer een gesprek gehad over jouw functioneren en het is niet goed.” Wat moet je dan verbeteren? Je kan natuurlijk aangeven dat je vindt dat de werknemer niet productief is, dat is al wat concreter. Maar ik zou nog een stapje verder willen gaan, door aan te geven waar dat uit blijkt. Hoe meer je de situatie omschrijft, hoe beter. Dan kan de werknemer leren van dat voorbeeld en weet hij wat hij de volgende keer anders moet doen. Meer voorbeelden is natuurlijk altijd beter, als het voorkomt. Zo kan je aangeven dat het geen eenmalig incident is, maar dat het gaat over zijn volledig functioneren.”

Vragen voor Marcel Reijmers

Onderstaande vragen zijn voor flexexpert Marcel Reijmers.

Waar in de huidige cao is geregeld dat de cao van toepassing blijft op ABU/NBBU leden? Het volgende staat in ieder geval vermeld in artikel 3: “In geval van opzegging worden de bepalingen uit de cao automatisch verlengd als cao-partijen nog in overleg zijn over een nieuw te sluiten cao.” Wat als de bonden aangeven niet meer in overleg te zijn?

“Ze zijn nog in overleg, dus geldt de cao nog, zoals in dit artikel omschreven staat. Als ze niet meer in overleg zijn, zou het kunnen zijn dat de cao niet meer van toepassing is.”

Als ik het goed heb begrepen, wordt aangegeven dat binding met de uitzend-cao voor een werknemer van een niet-georganiseerde werkgever niet via een incorporatie-beding in de arbeidsovereenkomst kan worden bereikt? Hoe verhoudt dit zich met de uitspraak in Bollemeijer/TPG?

“Als je dit er niet in zet is het sowieso niet van toepassing. Als je het er wel in zet, zijn de meningen verdeeld, maar is de algemene gangbare mening dat je het in die overeenkomst in ieder geval kan blijven hanteren. Maar daar is wel discussie over.”

Rekent StiPP of SNCU het alsnog fout als je per ongeluk iemand hebt verloond op de plus maar hier nog geen recht op heeft, wel recht op de basis en je dit een paar weken later corrigeert van plus naar basis en de verloning ook gaat herrekenen?

“Als je de verloning opnieuw doet, gaat het vaak goed. Maar die stap wordt in de praktijk vaak vergeten. Als je het opnieuw verloont, wordt de aangifte door StiPP gecorrigeerd.”

Wanneer verwacht je dat de nieuwe uitzend-cao wordt afgesloten?

“Ik sprak laatst iemand die betrokken is bij de onderhandelingen, die verwachtte dat het binnen toen en een paar weken rond zou zijn. Maar die termijn is inmiddels voorbij. Het is niet ongebruikelijk dat er geen nieuwe cao is als de oude al is afgelopen. In het geval van uitzenders is dat wel extra vervelend.”

Verwacht je dat de nieuwe cao weer algemeen verbindend wordt verklaard?

“Ja.”

Waarom zou een cao niet algemeen verbindend verklaard kunnen worden?

“Als partijen bezwaar maken. Het zal echter niet vaak voorkomen vanuit de werkgeverskant, omdat de ABU en NBBU nu samen de meerderheid van de uitzendondernemingen representeren. Het kan zijn dat er iets in staat wat tegen de wet in gaat. Maar dan is het aan de juristen.”

Vragen voor Charlotte Meindersma

Deze vragen zijn beantwoord door jurist Charlotte Meindersma.

Heb je tips om bij te houden wanneer je bepaalde gegevens moet verwijderen? (Voor het geval je daar geen software voor gebruikt)

Dit zou moeten in een zogenaamd verwerkersregister. Dit is een verplichting vanuit de AVG, waarin je bijhoudt welke gegevens je hebt, waar deze opgeslagen staan, hoe lang je ze bewaart, etcetera. Als je hier geen software voor gebruikt, kan je dit bijhouden in Excel. Zorg er dan wel voor dat je dit in ieder geval om de zo veel tijd alles even naloopt. Je kijkt dan wat je nog kan bewaren en wat niet. Dit kun je bijvoorbeeld iedere maand doen.”

Je hebt te maken met de maatregelen vanuit de overheid. En als iemand in quarantaine is, dan moet je als werkgever (want je bent verplicht om door te betalen) toch ook wel enige informatie hebben? Anders kun je altijd zeggen ‘ik moet 2 weken in quarantaine’…

“Dat betekent dat je een bedrijfsarts in moet zetten, als je diegene niet gelooft. Het werkt dat betreft niet anders dan bij een griepje. Je mag alleen nooit vragen wat de reden is waarom de werknemer niet naar kantoor komt als het om gezondheid gaat. Als je het als werkgever dan niet vertrouwt, is het enige wat je kan doen de bedrijfsarts erop af sturen.”

Mag je eisen van werknemers dat zij gebruikmaken van de Green Pass van de overheid om aan te tonen dat ze geen corona kunnen overdragen?

“Nee, dat mag niet, omdat je met die app ook te maken hebt met privacy. Je dwingt iemand om zijn of haar persoonsgegevens te delen. En dat kan niet. Er ligt natuurlijk ook een verantwoordelijkheid bij de werknemer zelf. Als het goed is meldt deze zich keurig ziek. De bedrijfsarts zou eventueel kunnen zeggen dat deze werknemer de GGD moet inlichten. Maar eigenlijk moet het in dit soort gevallen vooral via de GGD lopen. Ook als de inlener werkzaam is in de zorg mag je niet vragen om een vaccinatiebewijs of testbewijs. Alleen een bedrijfsarts zou mogen vragen om een testuitslag. Dit is arbeidsrechtelijk, dus dit zou je moeten checken, maar als het zo belangrijk is dat de besmettingen minimaal blijven, zou je mensen langs de bedrijfsarts of GGD kunnen sturen om zich te laten testen en dat vervolgens alleen de bedrijfsarts op de hoogte is van de uitslag.”

Heb je een vraag of ontvang je graag opleidingsadvies?

Of wil jij meer weten over de mogelijkheden voor jouw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op via artra@artra.nl of bel 026 333 75 72.

Bellen
Mailen